现在，社会中婚外情、第三者插足的情形已经成为夫妻双方离婚的主要原因之一。那么，在一方出现与他人同居等违背夫妻忠实义务的情形时，另一方就会希望通过收集到对方出轨的证据，从而在离婚诉讼中占据一些优势，亦或者得到精神损害赔偿。这样的想法也是人之常情，无可厚非。

笔者作为律师，一方面希望离婚诉讼中的无过错方做好收集证据的工作，但是另一方面又担心受负面情绪影响的无过错方会“不择手段”的收集证据。比如：通过跟踪、偷拍、强行闯入酒店客房或他人住宅的形式，拍摄一些涉及个人隐私的“捉奸证据”。这样往往会使无过错方处于被动的不利局面（反而可能会被起诉侵权）。下面通过一则实际案例分析，使大家明白法律的底线到底在哪里。

案例：张男、李女于2009年登记结婚，2016年李某发现张某和第三者有不正当男女关系，遂让其弟弟跟踪张某，并闯入酒店房间拍到了张某在和第三者通奸的照片。有了这证据之后，李某就起诉离婚，诉讼请求中就有要求张某赔偿精神损害抚慰金5万元。对此，法院审理认为：李某提供的这些照片系通过跟踪、强闯、偷拍的手段获得，侵犯了他人的隐私权，对该证据的合法性不予采纳。

看到这里，相信很多读者都会义愤填膺的认为，这样铁证如山的证据如果也不被采纳的话，法律是不是也太不正义了。

首先，我们来了解一下本案中的李某为何要收集这些婚外情的照片。

《婚姻法》第46条规定， 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

正因为法律规定了有配偶者与他人同居的，无过错方有权请求损害赔偿，才会使得李某有收集张某出轨证据的想法。但是，李某恰恰混淆了“通奸”和 “同居”这两个概念。法律规定的“与他人同居”要求两个人在一定时期内有连续、稳定共同生活的事实。而通奸行为，可以发生在一个小时内，时间上、方式上两者大相径庭，即便捉到奸，也不能证明同居的事实。 因此，配偶与第三者通奸，不能代表他们之间有同居事实，也不必然会得到精神损害赔偿。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第104条规定：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据

上述案件中，由于照片是在闯入酒店房间后的拍的，侵犯了他人的隐私权，所以取得证据的手段不合法，故不被法院采纳。

那么说到这里，或许有些读者还会追问：那么在自己家里发现配偶和小三鬼混，拿出手机拍照取证，也是不合法的吗？答案是：合法的。这种情形所收集的证据，当然是合法的。因为如果是为了离婚诉讼中取证，证明一方有过错，保护自己的合法权益，主观上不故意侮辱，客观上又不故意宣扬，从法律角度上看，也没有侵犯他人的合法权益（如名誉权、隐私权），这些照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法。

因此，自家床上捉奸，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性会较大。但是即便证据有效，也并不必然能够得出“与他人同居”的事实。

综上笔者认为，有些当事人去捉奸只是想要达到心理的平衡，为了向大家证明配偶的过错，以及寻求精神内心的安慰。如果在条件允许的前提下，“捉奸”自然无可厚非，只是所谓“捉奸的意义”因人而异罢了。

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