借款时约定“到期后还不出，抵押的车归我！”，有效吗？
作者：吕菲菲（实习律师) 浙江信专律师事务所
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案例：2015年9月，刘某因生产经营需要向张某借款50万元，并签订借款合同。合同约定：月息2%，2016年3月底归还；刘某以其个人所有的、价值30万元的汽车作为抵押；如刘某不能按时偿还，该车辆归张某所有。借款到期后，刘某未能按时归还本息。无奈之下，张某只好要求变卖该辆汽车，但被刘某拒绝。其后，张某诉至法院要求判令该汽车归自己所有。不料，其诉讼请求却没有得到法院的支持。
在上述案例中，张某为何不能获得抵押汽车的所有权呢？
这里涉及到一个“流质契约”问题。即当事人在设立担保物权时，约定当债务人不能履行债务时，由债权人取得该担保物的所有权。对于流质契约，《担保法》采取明确禁止的态度。该法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”而《物权法》在流质契约问题上亦作出禁止性规定，该法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
鉴于当时债务人在经济上处于弱势地位，债权人可能会乘机提出种种苛刻的条件，迫使债务人订立流质契约，以价值较高的抵押物担保小额债权。而这种情况下，债务人往往只好接受流质契约，这样严重损害债务人的利益。同样，从债权人的角度而言，因为物的价值并非一成不变，而是处于不断变化之中，只有等到将来某一特定的时间点时，其价值才能得以确定。如果担保物权设定后，标的物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。同时，还可能影响到其他债权人的债权的公平实现。故而，法律对于流质契约是明确禁止的。
然而，值得注意的是，流质契约无效并非指整个抵押合同无效。《担保法司法解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”根据上述规定，如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力，抵押合同其他部分内容仍是有效的。
回到上文案例，当事人约定的“流质契约”无效，但并不影响整个借款合同的效力。为了在司法上充分救济原告，维护其合法权益，本案主审法官主动释明，告知原告可变更诉讼请求，依借贷合同主张权利。原告及时变更诉讼请求，最后其合法权益得到了充分保护。
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