《我不是药神》中的程勇可否不判刑？
作者：沈忠明律师 浙江信专律师事务所
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（大润发西200米）
最近也去电影院看了《我不是药神》。电影交待的时间背景在2002年至2004年期间，讲一个专售印度神药的小店老板程勇，在父亲得重病需昂贵的医疗费用，前妻也打算要带着孩子去国外的残酷现实前，铤而走险，从印度低价走私专治慢粒性白血病的格列宁仿制药（格列宁系德国一家制药公司的专利药品，国内售价为每盒40000元），以每盒5000元的价格购卖给国内病人，不仅取得了丰厚的利润，也因此挽救了许多病人的性命。后因害怕被抓，将进货渠道卖给了陈老板，自己金盆洗手开起了服装厂。因陈老板被抓后，白血病患者失去了药源，许多患者因此负担不起昂贵的正版药而因此离开人世，程勇当时的生意搭档老吕也因此自杀。这一事件唤起了程勇的良知，他决定重操旧业，将以2000元每盒从印度购进的仿制药，以500元的亏本价优惠给病人。但最终还是被法院以走私罪和销售假药罪，判处有期徒刑五年。
在二个小时的观影过程中，几度催人泪下。当帮助程勇发货的患有慢粒性白血病的“黄毛”，在被警察追捕的过程中不幸身亡，程勇一遍遍地大声质问警察“他才二十岁，他只是想活着，他犯了什么罪，犯了什么罪，犯了什么罪”时，其实在拷问每一位观众的内心良知。警察无所适从，我们无言以对。普通观众内心都在质问：无良的医药公司为何把价格定得如此离谱？人民的警察为何非得要查案抓人，断了绝症患者活下去的希望？是的，“为了救人而违法有错吗”？笔者试图从法律的角度对影片中程勇是否该判决作简要的分析。但本文的意义又不仅在于说法解惑，还在于唤起我们更深层次的思考。
一、程勇从印度购进的到底是否系假药？
刑法第141条第二款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。
《中华人民共和国药品管理法》第48条规定：“有下列情形的，以假药论处：……二、依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处”。
所以，我国刑法上的假药，不仅包括“成份不符的”或“非药品”等真正意义上的假药，还包括这种未经批准而擅自进口的药品。在影片中，程勇从印度走私进来的救命药，从疗效上与正版的格列宁完全一样，也没有副作用，甚至还因此救了许多人。就象电影中当警察强势要求患者交待药品的供应者时，一位老妈妈反问警察“是不是假药，我们病人心里不清楚吗”？但按照上述法律规定的逻辑，最终被认定为假药，不仅在于其是专利药品“格列宁”的仿制药，更在于其“未经批准进口”。按照实质上的判断，程勇走私的药品，不应当被评价为假药，而按照法律形式上的逻辑，只能按“假药”论处。这是法律与社会伦理的矛盾之一
二、程勇将所进仿制药提供给病人，是否系销售的行为？
这个问题相对简单。相信绝大部分人都赞同，销售应该是一种低价进高价出从中赚取差价的经营行为。帮助他人代购未赚取差价就不应当认定为销售行为。那么在影片中的程勇，在前期为了摆脱生活困难，以5000元一盒卖给患者以此牟利的行为，当然是销售行为。而之后不赚钱甚至贴钱提供给患者的行为，就不是销售行为，甚至是一种救助行为，是慈善，是义举。但功不能补过，程勇之后的见义勇为，不能因此而忽略之前的销售行为。这是法律与社会伦理的矛盾之二。
三、即使开始时程勇是牟利销售假药，但由于其销售的仿制药与正版药疗效一样，没有危害人体健康，为何还要被处罚？
原来的刑法第141条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处……”。也就是说根据原来的刑法，即使销售假药，如果不会严重危害人体健康，不会构成销售假药罪。但考虑到假药对于公众人体健康的危险性，所以从公共安全的角度出发，2011年的刑法修正案八第23条，不再将“足以严重危害人体健康”作为犯罪的构成要件。从刑法理论上讲，是将危险犯变成了行为犯，只要有行为，就推定有危害，所以即使没有侵害人体健康的危险性，也要被追究刑事责任。但影片发生的背景是在2002年至2004年期间，当时刑法第141条尚未修改，如果能对程勇销售的药品检测，确实与正版药具有相同的成份和疗效，且不会对人体健康具有危害性，则程勇的行为不应当定性为销售假药罪。这是法律与社会伦理的矛盾之三。
四、可能许多观众都会想：为何在印度，可以大量生产和销售格列宁仿制药，而在国内连销售都要被抓？
这里涉及到一个专利保护的问题。我国的专利法当时主要是为了适应加入WTO的需要，较少考虑本国的公共利益需要，所以对专利强制许可制度作了严格的限制。按照我国专利法第四十九条的规定：在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。但事实上，在专利法实施三十年来，我国从未启动过强制许可机制。而印度在2002年的《专利法修正案》中规定了十分宽泛的强制许可事由，其中将“专利产品价格过高以致公众无力承担”也作为强制许可的事由。所以我们看到影响片中许多病人集中在医药公司门口，抗议格列宁定价过高，是符合社会伦理的，也是有一定的法理基础的。但影片中也同时反映：后来印度政府遭到了德国医药公司的起诉，再后来印度也禁止仿制格列宁导致仿制品断货。所以当医药公司发明的专利药品定价过高，病人普遍承受不起时，国家首先考虑的是保护属于私权的专利，还是应优先考虑公众的健康权？这不是一个国家的问题，更是全世界都存在的普遍问题。这是法律与社会伦理的矛盾之四。
影片结尾部分，程勇被判处五年有期徒刑之后，成千上万的白血病患者纷纷涌上街头，围在缓缓前行的囚车两旁，为了给自己的“救世主送行和告别”，眼神中既有对程勇的不舍、依恋和尊敬，也有对现世的迷茫和困惑。此时，绝症病人无力承受医疗费的困境，医药公司对专利维权上的困境，人民警察执法上的困境，瞬间同时爆发出来，压得人喘不过气来。此时掩面啜泣的不仅有影片中成千上万的患者，更有台下许许多多的观众，相信更有全国几亿看过或正在观影的普通人。观众对程勇的伦理同情，除了自己内心的良知，更是源于对现有专利制度和社保制度的不满。
但作为法律人，笔者又提醒自己一定要保持理智。其实细想起来，医药公司开发专利药品，要花费大量的人力和财力，有时还不一定成功。如果必须要求医药公司廉价出售，医药公司就没有了创造和发明的激情，科技就不会进步，社会也很难发展。而警察也没有错，因为作为执法者，在情与法发生矛盾时，只能选择站在法律一边。因为违反法律去救人，只能去救一部分人，而一旦法律体系和法律的权威性被破坏，没有了法律的保障，会央及所有人。
影片改编自陆勇的真实经历，所不同的是陆勇本身也是慢粒性白血病患者，陆勇一开始就是帮病友从印度代购格列卫（系瑞士的专利药品）仿制药，从中未赚取任何差价。这个真实的案件一波三折，最终湖南省沅江市人民检察院对陆勇作出了不起诉决定。这实际上是从个案在寻找法律与社会伦理之间的平衡。当然我们也欣慰地看到电影结束后通过文字的方式向观众交待了现在格列宁已列入国家医保范围。但这些现象只是解决了陆勇的问题，尚未解决象陆勇有相似经历的其他人；只是解决了格列宁的问题，还远远未解决其它的许多进口抗癌药品，因为绝大部分进口抗癌药尚未列入国家基本医保目录。
正如影片中程勇最后向法庭作陈述时讲到：“我是触犯了法律，无论怎么处理我都能接受。但那些病人根本买不起正版药，要么倾家荡产，要么等死甚至自杀。但我相信这一切都会慢慢好起来的”。
我们期待，有朝一日，人的健康权、居住权、受教育权，像阳光和空气和水一样，赐予全人类！
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