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作者：陈伟健律师 浙江信专律师事务所 联系地址：平湖市环城北路653号东梯6楼 （大润发西200米） \9VF)Y.ke
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“律师，我半年前通过中介在平湖市某小区买了一套房子，产证齐全，房屋价格是99万，约定了定金是5万，我已经付了40万，剩下的钱通过银行贷款再付。对方现在说不卖了，哪怕赔钱也不卖了，我能起诉要这套房子吗？” P"_/P8 类似问题，笔者从年初到现在已经接到了数十次的电话，大多数的人心中都有疑问，我到底还能不能拿到这套房子？而且对方一直说，只要双倍返还定金就可以，心里也没底。如果你心里也有同样的疑惑，那么今天的你是幸运的，支出你五分钟的时间看完这篇文章，你一定会有所收获。 n^4R]9U 2Cz h aO ;|5-{+2 U%
$9,&BW_* 要解决这个疑惑，我们首先要知道，民事行为以诚实信用为原则，违约行为显然是不诚信的行为，法律也不会保护有过错之人。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此如果卖方违约的，买方可以依据该条规定要求继续履行，也可以要求赔偿损失，也就是说，卖方违约的，是否要求履行合同的权利在买方。 P } sr & >-j4,M 一、买家可考虑要求卖家继续履行 ."$t &[;s WP L@v+
,0W^"f.g{m 那有人就会问了，“继续履行”是什么意思？虽是一个简单的问题，但是真有人不知道。现名词解释如下：继续履行是指对方当事人要求违约方按照原合同的内容继续履行合同规定的义务。那是不是，只要对方违约的，另一方均可以主张继续履行呢？答：不是的。继续履行是有条件的，这个条件就是，合同内容能履行的情形下，可以要求履行，如果合同内容不能履行的，就无法履行。比如你买的房屋被一房二卖了，对方已经过户了，合同就无法履行。 5g7@Dj,. 关于不能“继续履行”的情形，《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。对于二手房买卖中，尤其是注意“第一项”的规定，即“法律上或者事实上不能履行”。比如之前说的，房屋被“一房二卖”。当然还存在其他情形，比如过户前被法院查封了；共有人没有共同签字；合同签订后卖方一直未能取得所有权（办理登记）等。此时，你即便向法院起诉要求继续履行，法院还是不会支持你的请求。 b"h'7 C/ W "'6 M=* 二、无法继续履行的，买家可考虑让买家承担其他违约责任 $y8-JR~ AEyvljv
]u|fLK.| 这时候，你只能解除合同并要求对方以金钱补偿的方式来承担违约责任了。在买卖合同中，金钱补偿有三种方式：定金责任、赔偿实际损失、支付违约金。 ]y0Y ( 1. 定金责任。 } <0 4\t? 名词解释：定金是指在订立合同或履行之前支付一定的金钱作为担保的担保方式。定金责任是指给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。 7=CkZ&(? 定金条款是二手房交易中普遍都会约定的内容。根据《担保法》第九十条、九十一条的规定，定金要求实际交付，未交付的不产生定金效力，而且不得高于标的额的20%，超过部分无效。因此采用定金责任，买方只能要求对方双倍返还定金。回到上面的“咨询的问题”，买方如果采用解除合同方式主张定金权利的话，可以要求对方返还10万，当然合同解除后35万元的购房款也会返还。也就是说买方只能实际获得5万元的补偿。即便采用提高定金数额防止违约的情形，本案定金数额最多只能为19.8万元（99万元×20%）。当然，定金责任在诉讼程序中也有它特有的优点，就是案件处理起来相对快，容易解决，不需要经过估价鉴定这样的繁琐程序。 =8\.fp ~5N}P>4 * 2. 赔偿损失。 7Z< ~{eD, 当我们发现采用定金责任赔偿明显不足以补偿守约方损失时，可以要求赔偿实际损失吗？答：当然可以。定金责任和赔偿损失，是两种违约责任的承担方式，守约方有权选择适用。 $d?W1D<A 根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八规定：“定金不足以弥补违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”也就意味着，若定金高于实际损失额，原则上可直接适用定金罚则；若定金小于实际损失，当事人除收取定金外，对超出定金部分的损失仍享有赔偿请求权。还是回到上面“咨询的问题”，此时买方行使定金权利只能获得5万元的补偿，若房价的实际差价明显超过5万元的，买方可以要求赔偿实际的差价损失。但是赔偿差价损失，进入诉讼程序，法院也需要经过专业评估机构的评估报告来判断差价，而不是我们自己确定的差价，因此，在诉讼程序上肯定会有更长的期限。 G\@pg;0|y ljKIxSvCFp 3. 支付违约金。 32YbBGDN!f 如果你不懂定金，也不懂赔偿实际损失，但我相信，你肯定知道违约金，因为我们平日里说的最多的就是违约金。但是我国法律规定的违约金的最大作用是“填平损害”，绝大多数起不了违约惩罚的作用。 ;o9 h|LRs 根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法司法解释二》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 MUrPr 似乎理解起来很困难，但是总结起来就是违约金不能太高，最多是实际损失的1.3倍（130%）。又要回到上面的“咨询的问题”了，如果此时房屋的现值是120万，差价即为21万，那么我们的违约金最多只能是27.3万元（21万元×1.3）。如果此时合同中约定了违约金条款，那么违约金的计算数额超过27.3万元的话，就属于过高，可能会被法院予以调整。 w>%@Ug[" %\m"Yi] 三者关系。如果你是个聪明的买家，数学计算尚可，那么看到这里你应该就能知道此时该如何选择了。但是有人又想了，不是有三种违约责任吗，那我能不能叠加适用呢？比如：又要违约金又要损失。答案是，不得简单叠加。 ;,&cWz 1. 定金和违约金。根据《合同法》的规定，属于选择适用。《合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” ==dK C; 2. 定金和赔偿实际损失。司法解释说的很清楚，以高者得。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八规定：“定金不足以弥补违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。” YaC%69C' 3. 违约金和赔偿实际损失。《合同法司法解释二》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。” Y MX9Z|| _ %nz-I
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