今年，我们平湖对城南城北进行了较大规模的征迁，所涉范围既有城镇也有部分农村土地。征迁过程中，城镇土地因产权相对较为清晰，很少存在产权纠纷，而农村土地，则完全不同。改革开放近四十年来，平湖得到飞速发展，大量近城区农村居民因经济条件改善，在平湖城区购买了商品房。而这些农村居民，因觉家中老房无用，就予以出卖转让，也有部分家庭，户口仍在农村，享受宅基（注：本文所述宅基均指农村宅基地使用权）的权利，自己不想造房，放着指标不用也感觉浪费，于是将宅基进行了出卖。现在碰到拆迁了，双方该如何算？

众所周知，农村宅基地使用权一般是禁止转让的，即使出卖人与买受人意思表示真实，转让也是无效的。但是，宅基地的使用确实有其价值所在，因此，即使转让无效，转让情形依然广泛存在。

实际上，宅基地使用权人将使用权转让，由受让人建造房屋，房地归属长期存在较大争议。第一种意见认为，既然转让协议无效，根据房随地走，房屋也应当归于宅基地使用权人；第二种意见则认为，虽然转让协议无效，但房屋毕竟由受让人建造，房地权利应当分离，宅基地使用权依然归出让人，而房屋所有权则应当归受让人；第三种意见则认为应当将权利归属根据对外对内情形，对房地权属予以区分对待，当争议发生于出让人与受让人之间时，宅基依旧属于出让人，房屋则归受让人；而当遇到征迁征用时，房地权利应当统一由出让人行使。笔者更倾向于第三种意见，理由如下：

一、宅基地使用权归属

根据合同法关于合同效力的规定，违反法律、法规强制性规定的合同，属于无效合同。由于我国《土地管理法》明文规定了农村宅基地使用权禁止转让（部分符合条件可以转让，因符合条件之情形较为少见，故本文讨论不符合条件之情形），因此，宅基地使用权转让协议属于无效合同。宅基地使用权原则上仍然归原使用权人，即本人所说的出让人。这一点是以上三种意见所一致的，即便是第三种意见，也对此并无争议。

二、房屋权属问题

房屋所有权，属于物权。物权的取得，分两种情形，即继受取得和原始取得。继受取得，是权利人基于他人既存权利而取得物权，也就是权利人在取得物权之前，该物的物权已经存在，权利人是基于某种法律关系而取得物权，主要包括：买卖取得、继承取得、受赠取得等；原始取得，是原来客体物上根本就不存在所有权，在特定法律事实发生时依法可取得所有权，也就是，权利人在取得物权之前该物客观上并不存在物权，如：劳动和生产；（注：原始取得还有取得权利时不根据原所有权人的意思，如善意取得，因与本文无关不予展开）。本文所讨论之情形，房屋系买受人建造，而买受人建造之行为应属于前面所述的生产，因此，买受人之建造房屋则取得了该房屋的所有权。

说到这里，相信大家都会有一个疑问。那就是，既然买受人的建造行为根据物权原始取得已经取得了该房屋的物权，物权属于对世权，具有排他性，那么房屋归于受让人并无争议，上述的第二种意见是正确的，为何对内对外权属还要进行区分？其实这一点，正是上述第二种和第三种意见的争议焦点。

笔者认为：对于建造行为取得房屋所有权之观点，笔者并无异议。但是，由于宅基不得转让，导致出让人和买受人虽然名义上已经转让，但宅基地使用权的登记却无法进行变更。由于登记无法变更，那么买受人之建造行为自然无法得到公示。由于宅基地使用权登记于出让人名下，其房屋的物权反而具有公示效力。因此，当与第三人发生争议时，宅基地使用权人当然就是争议的相对人。而在宅基出让人与受让人之间，房屋毕竟不是出让人自行建造，虽然双方签订的宅基转让协议是无效的，受让人之建造行为也未得到公示，但是，作为出让人是非常明确地，即房屋是受让人建造的。所以，在出让人与受让人之间就房屋权属发生争议时，房屋所有权应当归属于受让人。

结合上述分析，下面我们看一下本文最大的问题，这种情形下，拆迁怎么算？其实征迁部门的身份，属于本文前述的第三人。也就是说，征迁部门处理争议的相对人应当是出让人，所有的征迁事项谈判相对人也是出让人。根据前面三种观点，关于此处也是一致的。遇到征迁事宜，由宅基地使用权人统一行使权利，事实上，我们平湖的征迁部门也是这么操作的。至于买受人基于建造房屋所取得的权利，比如房屋价值的赔偿款项，由买受人与出让人另行解决。

以上为笔者拙见，不当之处，望予指正。

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